E. 2008/10118 – K. 2010/2924

T.C.
DANIŞTAY
8. DAİRE
E. 2008/10118
K. 2010/2924
T. 26.5.2010
1136/m.163
1086/m.516
Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Kanunu Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik/m.73/A
İstemin Özeti : 06.09.2008 gün ve 26989 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren “Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Kanunu Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin”, “Sürekli Avukatlık Hizmetlerinde Uygulanacak Esaslar” başlıklı 73/A, 73/B, 73/C ve 73/D maddelerinin 1136 sayılı Yasanın düzenlemediği bir alanı düzenlediği, dolayısıyla davalı idarenin düzenleme yapma yetkisinin bulunmadığı öne sürülerek iptali istemidir.
Savunmanın Özeti : Kişi ya da kuruluşlarda aylık ücret karşılığı serbest ya da sadece bu kişi veya kuruluşların vekili olarak avukatlık görevini yürüten avukatların taraf oldukları sözleşmelerin Avukatlık Kanunu, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi ile Türkiye Barolar Birliği Meslek kurallarına uygun bir şekilde düzenlenmesi amacı ile tesis edilen dava konusu yönetmeliğin hukuka uygun olduğu, davanın reddi gerektiği savunulmuştur.
Danıştay Tetkik Hakimi Gülsen AKAR PEHLİVAN’ın Düşüncesi : 1136 sayılı Yasanın 163. maddesinin birinci fıkrasında, avukatlık sözleşmesinin serbestçe düzenleneceği ve yazılı olmayan anlaşmaların genel hükümlere göre ispatlanacağı, 164. maddesinin 4. fıkrasında ise, avukatlık ücretinin kararlaştırılmamış olduğu veya taraflar arasında yazılı ücret sözleşmesinin bulunmadığı yahut ücret sözleşmesinin belirgin olmadığı veya tartışmalı olduğu veya sözleşmenin ücrete ilişkin hükmünün geçersiz sayıldığı hallerde değeri para ile ölçülebilen dava ve işlerde asgari ücret tarifesinin altında olmamak koşuluyla davanın kazanılan bölümü için avukatın emeğine göre ilamın kesinleştiği tarihteki dava konusunun değerinin yüzde onu ile yüzde yirmisi arasındaki bir miktarın avukatlık ücreti olarak belirleneceği, değeri para ile ölçülemeyen dava ve işlerde ise avukatlık asgari ücret tarifesinin uygulanacağı hükme bağlanmış, aynı Yasanın 02.05.2001 tarihli 4667 sayılı Yasa ile değişik 35. maddesinin 3. fıkrasında ise, Türk Ticaret Kanununun 272. maddesinde öngörülen esas sermaye miktarının beş katı veya daha fazla sermayesi bulunan Anonim Şirketler ile üye sayısı yüz veya daha fazla olan yapı kooperatiflerinin sözleşmeli bir avukat bulundurmak zorunda oldukları kurala bağlanmıştır.
Her ne kadar Yasanın 35. maddesi ile sözleşmeli avukat bulundurmak zorunluğu getirilmiş ise de, Yasada bu sözleşmelerin yazılı yapılacağı yönünde bir hüküm bulunmadığı gibi, bu sözleşmelerde bulunması gereken unsurlara ilişkin herhangi bir düzenlemeye de yer verilmemiştir.
Bu durumda, gerek anılan Yasanın 35. maddesi uyarınca yapılan sözleşmeler, gerekse özel hukuk tüzel kişilerinin hukuk müşavirliğine ve sürekli avukatlığına ilişkin sözleşmeler ile bir avukat yazıhanesinde ücret karşılığında avukatlık hizmeti verilmesine ilişkin sözleşmeler, 163. ve 164. maddenin çizdiği sınırları içinde serbestçe düzenlenebileceğinden, bu sözleşmelerin yazılı olarak yapılmasını zorunlu kılan ve unsurlarını belirlemeye yönelik düzenlemeler getiren Yönetmeliğin, anılan Yasa maddelerine aykırı olduğu sonucuna varıldığından, ( h ) bendi hariç 73/A, 73/B, 73/C ve 73/D maddeleri yönünden iptaline, 73/A maddesinin ( h ) bendi yönünden ise davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı Ahmet Yahya ÖZDEMİR’in Düşüncesi : Dava, 06.09.2008 tarih ve 26989 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Kanunu Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin “Sürekli Avukatlık Hizmetlerinde Uygulanacak Esaslar” başlıklı 73/A, 73/B, 73/C ve 73/D maddelerinin iptali istemiyle açılmıştır.
Anayasa’nın 124. maddesi, Başbakanlık Bakanlıklar ve kamu tüzel kişiliklerinin kendi görev alanları ile ilgili kanun ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelik tanzim edebileceklerini hükme bağlanmıştır.
1136 sayılı Avukatlık Kanununun “Avukatlık Sözleşmesinin kapsamı” başlıklı 163. maddesinde, ( Değişik:2/5/2001 -4667/76 md. ) “Avukatlık sözleşmesi serbestçe düzenlenir. Avukatlık sözleşmesinin belli bir hukuki yardımı ve meblağı yahut değeri kapsaması gerekir. Yazılı olmayan anlaşmalar, genel hükümlere göre ispatlanır, yasaya aykırı olmayan şarta bağlı sözleşmeler geçerlidir.
Avukatlık ücret tavanını aşan sözleşmeler, bu Kanunda belirtilen tavan miktarında geçerlidir. İfa edilmiş sözleşmenin geçersizliği ileri sürülemez. Yokluk halleri hariç, avukatlık sözleşmesinin bir hükmünün geçersizliği, bu sözleşmenin tümünü geçersiz kılmaz. Kanunun Avukatlık ücreti başlıklı 164. maddesinde, ( Değişik:2/5/2001 -4667/77 md. ) “Avukatlık ücreti, avukatın hukuki yardımının karşılığı olan meblağı veya değeri ifade eder.
Yüzde yirmibeşi aşmamak üzere, dava veya hükmolunacak şeyin değeri yahut paranın belli bir yüzdesi avukatlık ücreti olarak kararlaştırılabilir.
İkinci fıkraya göre yapılacak sözleşmeler, dava konusu para dışındaki mal ve haklardan bir kısmının avukata ait olacağı hükmünü taşıyamaz.
Avukatlık asgari ücret tarifesi altında vekalet ücreti kararlaştırılamaz. Ücretsiz dava alınması halinde durum baro yönetim kuruluna bildirilir.
( Değişik üçüncü ve dördüncü cümle: 13/1/2004-5043/5 md. ) avukatlık ücretinin kararlaştırılmamış olduğu veya taraflar arasında yazılı ücret sözleşmesinin bulunmadığı yahut ücret sözleşmesinin belirgin olmadığı veya tartışmalı olduğu veya ücret sözleşmesinin ücrete ilişkin hükmünün geçersiz sayıldığı hallerde, değeri para ile ölçülebilen dava ve işlerde asgari ücret tarifelerenin altında olmamak koşuluyla ücret itirazlarını incelemeye yetkili merci tarafından davanın kazanılan bölümü için avukatın emeğine göre ilamın kesinleştiği tarihteki müddeabihin değerinin yüzde onu ile yüzde yirmisi arasındaki bir miktar avukatlık ücreti olarak belirlenir. Değeri para ile ölçülemeyen dava ve işlerde ise avukatlık asgari ücret tarifesi uygulanır.
Dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekalet ücreti avukata aittir. Bu ücret iş sahibinin borcu nedeniyle takas ve mahsup edilemez, haczedilemez” hükümleri yeralmıştır.
Aynı Kanunun “Yönetmelik” başlıklı 182.maddesinde de ( Değişik: 02.05.2001 – 4667/90 md. ) “Bu Kanunda düzenlenmesi yönetmeliğe bırakılan hususlar ile Kanunun uygulanabilmesi için yönetmelikte yer alması gereken diğer konuları kapsayan yönetmelikler Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu tarafından hazırlanarak Adalet Bakanlığı’na gönderilir. Yönetmelikler Adalet Bakanlığı’na ulaştığı tarihten itibaren iki ay içinde karar verilmediği veya onaylandığı takdirde kesinleşerek yürürlüğe girer. Ancak, Adalet Bakanlığı uygun bulmadığı yönetmelikleri bir daha görüşülmek üzere, gösterdiği gerekçesiyle birlikte Türkiye Barolar Birliği’ne geri gönderir. Geri gönderilen bu yönetmelikler, Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunca üçte iki çoğunlukla aynen kabul edildiği takdirde onaylanmış sayılarak yürürlüğe girer, aksi halde onaylanmamış sayılır ve sonuç Türkiye Barolar Birliği tarafından Adalet Bakanlığına bildirilir. 8 inci maddenin altıncı ve yedinci fıkraları hükümleri burada da kıyasen uygulanır.” kuralları yer almıştır.
Diğer yandan, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun Tahkim başlıklı 516. maddesinde, iki tarafın aralarındaki çekişmeli hal için hakem tayin edebilecekleri, tahkimin hususi bir mukavele ile yapılabileceği gibi her hangi bir mukaveleye bundan doğması muhtemel nizam’ın hakemler vasıtasiyle halline dair bir şart da eklenebileceği, 518. maddesinde yalnız iki tarafın arzularına tabi olmayan sorunlarda tahkimin cerayan etmeyeceği, 519. maddesinde, bir çekişmenin hakemler vasıtasiyle halledilip edilemiyeceği hususunda doğan ihtilafların mahkemece, seri usulü muhakeme ile hallolunucağı, 520. maddesinde de hilafına mukavelede açıklık olmadıkça hakemlerin üç kişi olmak üzere davayı görmeye yetkili hakim tarafından seçileceği, mukaveledeki açık şarta dayalı olarak iki taraftan birinin seçime ilişkin daveti içeren tebligat tarihinden itibaren yedi gün zarfında seçimini bildirmez ise onun hakeminin de hakim tarafından seçileceği öngörülmüştür.
Davaya konu Yönetmelik değişikliği ile Avukatlık Kanunu Yönetmeliğinin 73. maddesine A,B,C ve D fıkraları eklenerek sürekli avukatlık hizmetlerine ilişkin düzenleme yapılmıştır. Yönetmeliğin Sözleşme yapılması ve sözleşmede bulunması gereken hükümler başlıklı 73/A maddesinde, “sürekli avukatlık hizmeti içeren çalışma şekillerinde, 1136 sayılı Avukatlık Kanununa ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine uygun, yazılı sürekli avukatlık hizmetleri sözleşmesi düzenlenmesi zorunludur. Bu sözleşme tarafı sayısından bir fazla nüsha olarak hazırlanır birer nüshası taraflara, bir nüshası da sözleşmenin tarafı olan avukat tarafından kayıtlı olduğu baroya verilir. Sözleşme metninde uyuşmazlık çıkması halinde Baroda saklanan nüshaya itibar edilir.
Her baro sözleşmeler için ayrıca bir kayıt defteri tutar ve bu deftere yıl bağlantılı sıra numarasına göre sözleşmeler kayıt edilir. Kaydı yapılan sözleşme kayıt sıra numarasına göre sözleşmeler klasöründe, bir fotokopisi de avukatın sicil dosyasında saklanır.
Sözleşmede;
a )İş sahibinin adı, soyadı, mesleki ya da ticari unvanı, adresi, vergi/T.C.Kimlik numarası,
b )Avukatın /avukatlık bürosunun/ avukatlık ortaklığının adı soyadı, unvanı, vergi/T.C.Kimlik numarası,
c )İşin tanımı,
ç )Avukatlık ücreti ve bu ücretin ödenme şekli,
d )Sözleşme hükümlerinin Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi değişikliklerine uyarlanacağı,
e )Süresi,
g )Sona erme koşulları,
ğ )İşin harç ve giderlerinin iş sahibine ait olduğu, bunların peşin olarak ya da avukatın ilk talebinde derhal ödenmesi gerektiği sözleşmede yazılı adresin avukatın bu konudaki taleplerini ileteceği adres olduğu, bu adrese yapılan tebligatların iş sahibine yapılmış sayılacağı,
h ) Sözleşmeden doğacak uyuşmazlıkların 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 516 ncı ve ilgili maddeleri kapsamında tahkim yolu ile çözülebileceği, hakem heyetinin birisi hakem kurulu başkanı olmak üzere asgari on yıllık hukukçu olarak fiilen görev yapmış üç hukukçudan oluşacağı, hakem kuruluna görevlendirmenin avukatın kayıtlı olduğu baro merkezinde bulunan ve uyuşmazlığa bakmakla görevli mahkemece taraflardan birinin sürekli avukatlık hizmetleri sözleşmesi örneğini de ekleyerek yapacağı yazılı başvuru üzerine yapılacağı hükümleri yer alır.”
Serbest meslek makbuzu veya bordro düzenlenmesi ve baroya ibraz başlıklı 73/B maddesinde, “1136 sayılı Avukatlık Kanunu kapsamındaki sürekli avukatlık hizmeti içeren çalışma şekillerinde sözleşmelere göre tahsil edilen avukatlık ücretine ilişkin serbest meslek makbuz veya bordro örnekleri, her yıl sonunda avukat tarafından bir liste ekinde kayıtlı olduğu baro başkanlığına sunulur Bu belgeler avukatın sicil dosyasında saklanır.
Kanuna uygun davranmayan tüzel kişiler ve yıllık rapor başlıklı 73/C maddesinde,”1136 sayılı Avukatlık Kanununun 35 inci maddesinin üçüncü fıkrasına aykırı davranan tüzel kişiler, merkezlerinin bulunduğu yer barosu tarafından takip edilerek haklarında suç duyurusunda bulunulur. Baro başkanlığı bu konudaki çalışmaların sonuçlarını sözleşmeye taraf olan avukatları da içeren bir rapor ile her yıl sonunda Türkiye Barolar Birliğine bildirilir,”
Disiplin sorumluluğu başlıklı 73/D maddesinde ise,”73/A ,73/B ve 73/C maddelerine aykırı davranışlar ile avukatlık Asgari Ücret Tarifesi altında vekalet ücreti kararlaştırılması Meslek Kurallarına aykırılık oluşturur.” kuralları getirilmiştir.
Sürekli avukatlık hizmeti veren avukatların verdikleri bu hizmete ilişkin bilgilerin baroya ulaştırılması, sözleşmenin belirlenen asgari ücretin altında işi kapsamaması, daha çok kamu kurumu veya özel hukuk tüzel kişileri ile yapılan sözleşmelere ilişkin rapor, makbuz veya bordro örneklerinin ve ilgili diğer bilgilerin mesleki düzen bakımından baroya sunulmasının istenilmesinde ve konunun yaptırıma bağlanmasında; haksız rekabetin önlenebilmesi ve sürekli avukatlık hizmetlerine ilişkin bu konunun meslekî kurallara uygun bir düzen dahilinde yürütülebilmesi amacıyla düzenleme yapılmasına yönelik diğer kurallarda hukuka aykırılık bulunmamakta ise de; Yönetmeliğin 73/A fıkrasının ( h ) bendinde getirilmek istenen ihtiyari tahkim yolunu kabulün, her sürekli avukatlık hizmetinden yararlanan müvekkil ( tüzel ) kişi için zorunlu hale getirilmesinde ve bu zorunluluğun yanında hakem kurulunun, avukatın bağlı bulunduğu baroya kayıtlı en az on yıllık hukukçudan oluşacağı kuralına yer verilerek, hakem kurulunun seçiminde müvekkil taraf ile yargı yerinin bağlı yetki içinde bırakılmasında ihtiyari tahkimi düzenleyen yukarıda sözü edilen HUMK’nun 516 ve takibeden maddelerinde öngörülen, sözleşme taraflarının serbest iradesi ile tahkime gidilebileceği ve ancak iki tarafın hakem seçiminde anlaşamaması halinde, tarafların hakem seçimine yedi günlük sürede itibar etmemesi durumunda da hakimin hakemi seçeceği kurallarına uyarlık görülmemektedir.
Belirtilen nedenlerle, davaya konu Yönetmeliğin 73/A maddesinin ( h ) son bendinin iptali, diğer maddelere yönelik davanın reddi yönünde karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Sekizinci Dairesince duruşma için önceden belirlenen 26.5.2010 gününde davacı vekili Av. Mehmet Akif Yalgı ve davalı idare vekili Av. Seray Şenfer Memiş’in geldikleri, davalı idare yanında davaya katılan, Muğla Baro Başkanlığı ve İsparta Baro Başkanlığı vekillerinin gelmedikleri görülüp, taraflara usulüne uygun olarak söz verilip, sav ve savunmaları ile Danıştay Savcısının düşüncesi dinlenip duruşmaya son verildikten sonra işin gereği görüşüldü:
KARAR : Dava, 06.09.2008 gün ve 26989 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren “Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Kanunu Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin”, “Sürekli Avukatlık Hizmetlerinde Uygulanacak Esaslar” başlıklı 73/A, 73/B, 73/C ve 73/D maddelerinin 1136 sayılı Yasanın düzenlemediği bir alanı düzenlediği, dolayısıyla davalı idarenin düzenleme yapma yetkisinin bulunmadığı öne sürülerek iptali isteminden kaynaklanmıştır.
Yönetmeliğin iptali istenen ( h ) bendi hariç 73/A, 73/B, 73/C, 73/D maddeleri yönünden;
1136 sayılı Yasanın 163. maddesinin birinci fıkrasında, avukatlık sözleşmesinin serbestçe düzenleneceği ve yazılı olmayan anlaşmaların genel hükümlere göre ispatlanacağı, 164. maddesinin 4. fıkrasında ise, asgari ücret tarifesinin altında avukatlık ücretinin kararlaştırılamayacağı, ücretsiz dava alınması halinde, durumun baro yönetim kuruluna bildirileceği, avukatlık ücretinin kararlaştırılmamış olduğu veya taraflar arasında yazılı ücret sözleşmesinin bulunmadığı yahut ücret sözleşmesinin belirgin olmadığı veya tartışmalı olduğu veya ücret sözleşmesinin ücrete ilişkin hükmünün geçersiz sayıldığı hallerde değeri para ile ölçülebilen dava ve işlerde, asgari ücret tarifesinin altında olmamak koşuluyla davanın kazanılan bölümü için avukatın emeğine göre ilamın kesinleştiği tarihteki dava konusunun değerinin yüzde onu ile yüzde yirmisi arasındaki bir miktarın avukatlık ücreti olarak belirleneceği, değeri para ile ölçülemeyen dava ve işlerde ise avukatlık asgari ücret tarifesinin uygulanacağı kayıt altına alınmıştır.
1136 sayılı Avukatlık Yasasının “Birliğin görevleri” başlıklı 110. maddesinin 3. bendinde; Baro mensuplarının genel menfaatlerini ve mesleğin ahlak, düzen ve geleneklerini korumanın, 11. bendinde; Kanunların avukatlara tanıdığı hakların gerçekleşmesine ve yüklediği görevlerin tam ve şerefli bir şekilde yerine getirilmesine çalışmanın, 16. bendinde ise; uyulması zorunlu meslek kurallarını tespit ve tavsiye etmenin Türkiye Barolar Birliğinin görevleri arasında olduğu, aynı Yasanın 117. maddesinin 7. bendinde, adaleti ve mesleği ilgilendiren işler hakkında teklifte bulunmanın ve uyulması zorunlu meslek kurallarını tespit etmenin Barolar Birliği Genel Kurulunun görevleri arasında olduğu, 121. maddesinin 13. bendinde; Avukatların ve baroların hak ve menfaatlerinin korunması için ilgili mercilere başvurularda bulunmanın, 14, bendinde; avukatlık mesleğinin gelişmesine avukatların haklarının korunmasına ve sosyal durumlarının geliştirilmesine yarayacak incelemeleri yapmanın ve vardığı sonuçları ve teklifleri birlik genel kuruluna sunmanın, 18. bendinde ise; mesleki dayanışmanın sağlanması ve devamlılığı için her türlü çalışmalarda bulunmanın, mesleğe ve meslek mensuplarına yönelik hak ihlallerine karşı avukatlık mesleğini ve meslektaşlarını savunmanın ve bu konularda idari girişimlerde bulunmanın Birlik Yönetim Kurulunun görevleri arasında olduğu, hükmüne yer verilmiştir.
1136 sayılı Yasanın 02.05-2001 gün ve 4667 sayılı Yasanın 22. maddesi ile değişik 35. maddesinin 3. fıkrasında; Türk Ticaret Kanununun 272. maddesinde öngörülen esas sermaye miktarının beş katı veya daha fazla esas sermayesi bulunan anonim şirketler ile üye sayısı yüz veya daha fazla olan yapı kooparetiflerinin sözleşmeli bir avukat bulundurmasının zorunlu olduğu, hüküm altına alınmıştır.
1136 sayılı Yasanın “Yönetmelik” başlıklı 182. maddesinde ise; Kanunla düzenlenmesi yönetmeliğe bırakılan hususlar ile Kanunun uygulanabilmesi için yönetmelikte yer alması gereken diğer konuları kapsayan yönetmeliklerin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu tarafından hazırlanacağı hükmü yer almıştır.
Dava konusu Yönetmelik değişikliği ile Avukatlık Kanunu Yönetmeliğine 73/A, 73/B, 73/C ve 73/D maddeleri eklenerek sürekli avukatlık hizmetlerine ilişkin düzenlemeler yapılmıştır.
Yönetmeliğin “Sözleşme yapılması ve sözleşmede bulunması gereken hükümler başlıklı 73/A maddesinde; “Sürekli avukatlık hizmeti içeren çalışma şekillerinde, 1136 sayılı Avukatlık Kanununa ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine uygun, yazılı sürekli avukatlık hizmetleri sözleşmesi düzenlenmesi zorunludur. Bu sözleşme taraf sayısından bir fazla nüsha olarak hazırlanır. Birer nüshası taraflara, bir nüshası da sözleşmenin tarafı olan avukat tarafından kayıtlı olduğu baroya verilir. Sözleşme metninde uyuşmazlık çıkması halinde Baroda saklanan nüshaya itibar edilir.
Her baro sözleşmeler için ayrıca bir kayıt defteri tutar ve bu deftere yıl bağlantılı sıra numarasına göre sözleşmeler kayıt edilir. Kaydı yapılan sözleşme kayıt sıra numarasına göre sözleşmeler klasöründe, bir fotokopisi de avukatın sicil dosyasında saklanır. Sözleşmede;
a )İş sahibinin adı, soyadı, mesleki ya da ticari unvanı, adresi, vergi/T.C. Kimlik numarası,
b )Avukatın/avukatlık bürosunun/avukatlık ortaklığının adı, soyadı, unvanı, vergi/T.C. Kimlik numarası,
c )İşin tanımı,
ç )Avukatlık ücreti ve bu ücretin ödenme şekli,
d )Sözleşme hükümlerinin Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi değişikliklerine uyarlanacağı,
e )Süresi,
g )Sona erme koşulları,
ğ ) İşin harç ve giderlerinin iş sahibine ait olduğu, bunların peşin olarak ya da avukatın ilk talebinde derhal ödenmesi gerektiği, sözleşmede yazılı adresin avukatın bu konudaki taleplerini ileteceği adres olduğu, bu adrese yapılan tebligatların iş sahibine yapılmış sayılacağı,
h ) Sözleşmeden doğacak uyuşmazlıkların 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 516 ncı ve ilgili maddeleri kapsamında tahkim yolu ile çözülebileceği, hakem heyetinin birisi hakem kurulu başkanı olmak üzere, asgari on yıllık hukukçu olarak fiilen görev yapmış üç hukukçudan oluşacağı, hakem kuruluna görevlendirmenin avukatın kayıtlı olduğu baro merkezinde bulunan ve uyuşmazlığa bakmakla görevli mahkemece taraflardan birinin sürekli avukatlık hizmetleri sözleşmesi örneğini de ekleyerek yapacağı yazılı başvuru üzerine yapılacağı hükümleri yer alır.” hükmüne;
“Serbest meslek makbuzu veya bordro düzenlenmesi ve baroya ibraz” başlıklı 73/B maddesinde, “1136 sayılı Avukatlık Kanunu kapsamındaki sürekli avukatlık hizmeti içeren çalışma şekillerinde sözleşmelere göre tahsil edilen avukatlık ücretine ilişkin serbest meslek makbuz veya bordro örnekleri, her yıl sonunda avukat tarafından bir liste ekinde kayıtlı olduğu baro başkanlığına sunulur. Bu belgeler avukatın sicil dosyasında saklanır.” hükmüne;
“Disiplin sorumluluğu” başlıklı 73/D maddesinde, “73/A ve 73/B maddelerine aykırı davranışlar ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi altında vekalet ücreti kararlaştırılması Meslek Kurallarına aykırılık oluşturur.” hükmüne yer verilmiş; “Mevcut sözleşmelerin uyumu” başlıklı Geçici 2. maddesinde; Bu Yönetmeliğin onüçüncü bölüm hükümlerinin yürürlük tarihinden önce düzenlenen sürekli avukatlık hizmetleri sözleşmelerinin, 31.12.2008 tarihine kadar bu Yönetmelikle uyumlu hale getirileceği ve sözleşmenin tarafı olan avukatların Yönetmelikten doğan yükümlülüklerinin aynı süre için devam edeceği, 3. maddesinde ise, Yönetmeliğin yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği, 4. maddesinde, hükümlerini Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunun yürüteceği hükme bağlanmıştır.
Değinilen hükümlerin birlikte incelenip değerlendirilmesinden: 1136 sayılı Yasanın 35. maddesinin 3. fıkrası ile maddede belirtilen niteliklere sahip anonim şirketlere ve kooperatiflere sözleşmeli avukat bulundurma zorunluluğu getirilmiş olup, meslek mensuplarının genel menfaatlerini ve mesleğin düzenini korumakla görevli olan Türkiye Barolar Birliğinin; anılan madde kapsamındaki kuruluşlarla sözleşme imzalayan avukatlar ile bu madde kapsamında olmayan özel hukuk tüzel kişilerinin hukuk müşavirliğini ve sürekli avukatlığını yapan ya da bir avukat yazıhanesinde ücret karşılığında avukatlık sözleşmesi ile çalışan avukatların menfaatlerini ve benzer nitelikteki sözleşmelerle meslek mensupları arasındaki rekabetin bozulmasına neden olacak şekilde 1136 sayılı Yasaya ve meslek kurallarına aykırı olarak yükümlülük altına girmelerini yahut mevzuat ile belirlenmiş sınırların dışına çıkarak iş almalarını önlemek suretiyle meslek düzenini korumaya yönelik bahse konu Yasanın 182. maddesi uyarınca düzenlemeler yapabileceği açıktır.
Bu durumda; sürekli avukatlık hizmeti veren avukatların, verdikleri hizmetin koşullarına ilişkin bilgileri içeren sözleşmelerinin, ilgili baroya ulaştırılması suretiyle, bu sözleşmelerle hukuka aykırı olarak yükümlülük altına girilmemesi, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin altında bir ücret kararlaştırılmaması ve buna ilişkin makbuz veya bordro örneklerinin baroya sunularak haksız rekabetin önlenebilmesi ve bu şekilde avukatlık hizmetlerinin meslek kurallarına ve hukuka uygun bir şekilde ifa edilmesine yönelik dava konusu yönetmeliğin, ( h ) bendi hariç 73/A, 73/B, 73/C, 73/D maddelerinde hukuka aykırılık bulunmadığından, istemin reddi gerekmektedir.
Yönetmeliğin iptali istenen 73/A maddesinin ( h ) bendine gelince; Anayasanın 9. maddesinde, yargı yetkisinin Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağı öngörülmüştür. Bu madde uyarınca yapılacak yargılamanın kişiler yönünden gerçek bir güvence oluşturabilmesi için aranacak niteliklerde 36. maddede belirtilmiştir. Anayasanın 141. maddesiyle de davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması görevi yargıya verilmiştir. Bu görevin ağır iş yükü altında yerine getirilmesi zorlaştıkça, uyuşmazlıkların çözümü için alternatif yöntemlerin yaşama geçirilmesi, yargıya ilişkin anayasal kuralların etkililiğinin sağlanması bakımından gerekli görülebilir ise de; alternatif yöntemlerin ve buna ilişkin düzenlemelerin hukuk devleti ilkesi çerçevesinde ancak yasa ile getirilebileceği açık olup, yönetmelikle belirlenmesi imkanı bulunmamaktadır.
Bu durumda, söz konusu sözleşmelerde; sözleşmelerden doğacak uyuşmazlıkların 1086 sayılı Yasanın 516. ve ilgili maddeleri kapsamında tahkim yolu ile çözülebileceği hükmünün yer almasına ve bu sözleşmelerde tahkim ve hakem heyeti ile ilgili olarak yer verilmesi gereken diğer hükümlerin belirlenmesine yönelik Yönetmeliğin 73/A maddesinin ( h ) bendinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
SONUÇ : Açıklanan nedenlerle, davaya konu Yönetmeliğin 73/A maddesinin ( h ) bendinin iptaline, davanın diğer maddelere yönelik kısmının reddine, aşağıda dökümü yapılan 133,20-TL yargılama giderinin yarısı olan 66,60-TL’nin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, diğer yarısının davacı üzerinde bırakılmasına, kararın verildiği tarihte yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 2.000,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak, davalı idareye verilmesine, yine 2.000,00 -TL vekalet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, 26.05.2010 gününde oybirliği ile karar verildi.
Bu karar, kullanıcılarımızdan Sayın Avukat Kemal VURALDOĞAN tarafından gönderilmiştir.